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Compliance Programs. Exención?

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Se ha publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, el informe sobre el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica el Código Penal.

En el Proyecto, se lleva a cabo una nueva revisión del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, y del papel que los Compliance Programs, o “modelos de organización y gestión”, desempeñarán en el seno de la compañía.

Como novedad más destacada, cabe reseñar la previsión expresa de que los programas de cumplimiento normativo tendrán la capacidad de eximir de responsabilidad a la persona jurídica, si se cumplen una serie de condiciones expresadas en el art. 31 bis.2.

Básicamente, se requiere que el programa sea anterior a la fecha de comisión del delito, que sea eficaz para la prevención y control de la actividad delictiva y que exista un órgano dentro de la compañía con poderes autónomos de control encargado de hacer cumplir el modelo de prevención. (Compliance Officer).

No se trata ahora de un sistema de atribución objetiva de responsabilidad penal a la empresa (que es de lo que se tilda a la regulación actual) si no que se tendrá que acreditar la existencia de un defecto organizativo basado en la ineficacia o inobservancia de los requisitos del “programa” (ex art. 31 bis.2, 5º) y una relación de causalidad entre este defecto y la comisión del hecho delictivo.

Nuevamente, surgen dudas sobre la aplicabilidad e interpretación de este nuevo marco normativo, independientemente de que el propio art. 31bis.2, en su punto 5º, informe sobre cuales son los requisitos que ha de cumplir el programa de compliance para ser considerado eficaz y apto para eximir de responsabilidad penal a la compañía.

Cabe esperar que el instructor deseche asumir tal responsabilidad, y reniegue de una función que actualmente no tiene expresamente otorgada como es la valoración del Compliance Program como una verdadera e incuestionable prueba de la “diligencia” empresarial, que deba tener como consecuencia el sobreseimiento de la causa con respecto a la compañía.

Por otro lado, se plantea un sistema que se aleja de la atribución de una responsabilidad penal objetiva, y que coexiste con el del art.120.4, que sí representa una atribución objetiva de responsabilidad civil subsidiaria para la compañía en caso de un delito cometido por "empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

De este modo, una compañía que invierta en la implementación de un Compliance Program, que se preocupe por que éste sea eficaz y que, en definitiva, cumpla con las previsiones del artículo 31 bis.2 para resultar eximida de responsabilidad penal, estará destinada en todo caso a comparecer en el plenario como responsable civil subsidiario, y correrá el riesgo de tener que afrontar el pago de la responsabilidad civil derivada del delito cometido por un empleado o directivo.

Todas estas cuestiones deberán ser debatidas y, a buen seguro, darán lugar a diferentes interpretaciones de la norma. Llegado el momento, y como criterio meramente orientador, habrá que estar atentos la correspondiente Circular de la Fiscalía General del Estado, que contenga las recomendaciones a los Fiscales sobre la reforma, y sobre todo, a las primeras resoluciones judiciales que traten de resolverlas.

Sin embargo, no cabe duda de que con las perspectivas y orientación de la nueva regulación, resultará imprescindible la adopción de programas o modelos de prevención, pues su ausencia u omisión podrá conllevar unas consecuencias devastadoras para la entidad, tanto de índole económico como a nivel reputacional.

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